Wyższe koszty robót budowlanych: jak zmienić postanowienia umowy?

Przeczytaj także: Gwarancja zapłaty za roboty budowlane

Zamówienia publiczne – zmiana wynagrodzenia niełatwa, ale możliwa

W przypadku umów zawartych w trybie zamówień publicznych takie podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy co do zasady jest niedopuszczalne. Jednakże, w ustawie z dnia 30 marca 2020 r. popularnie zwanej Tarczą Antykryzysową 2.0 ustawodawca umożliwił podwyższanie, pod pewnymi warunkami, wynagrodzenia wykonawców także w umowach objętych reżimem zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 15r ust. 1 powyższej ustawy, strony umowy zobowiązane są do wzajemnego informowania o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na wykonanie umowy. Muszą jednak przedstawić dokumenty, które potwierdzą m.in.:

• nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogły uczestniczyć w realizacji zamówienia;
• decyzje wydane przez Głównego Inspektora Sanitarnego nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych działań zapobiegawczych lub kontrolnych;
• polecenia wydane przez wojewodów lub decyzje wydane przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;
• wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktów lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
• powyższe okoliczności, jeśli dotyczą podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

W przypadku domagania się przez wykonawcę zawarcia aneksu podwyższającego wynagrodzenie konieczne wydaje się także przedłożenie zamawiającemu dokumentów potwierdzających wysokość kosztów poniesionych (ew. które zostaną poniesione) w związku z opóźnieniem spowodowanym przez COVID-19.

Jeśli zamawiający, na podstawie udzielonych mu przez wykonawcę informacji uzna, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy. Wzrost wynagrodzenia nie może jednak przekroczyć 50% pierwotnej wartości umowy.

Wykonawca chcąc wnioskować o zawarcie aneksu musi pamiętać o wykonaniu powyższych obowiązków informacyjnych, przy czym istotne jest, że nie chodzi tu o same „powiadomienie o roszczeniu finansowym” ale o przedstawienie zamawiającemu przekonujących dowodów uzasadniających takie roszczenie.

Pamiętajmy także, że zamawiający jest jedynie uprawniony, a nie zobowiązany do zawarcia aneksu podwyższającego wynagrodzenie ryczałtowe. Nawet zatem jeśli wykonawca przedłoży przekonujące dowody, nie ma gwarancji, że aneks zostanie zawarty, a inwestor zgodzi się ponieść dodatkowe koszty.

Nie wiadomo jak powyższy przepis zafunkcjonuje w praktyce, jednakże nie spodziewałbym się, aby zamawiający chętnie z niego korzystali. Ustawa przesądza wprost, że zawarcie aneksu podwyższającego wynagrodzenie wykonawcy nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jednak raczej trudno się spodziewać, aby zamawiający publiczni masowo odeszli od dominującej praktyki zgodnie z którą nawet w sytuacjach oczywistych woleli poczekać na wyrok sądu niż dobrowolnie zapłacić wykonawcy kwotę wyższą niż wynikająca z pierwotnej umowy.

Umowy w sektorze prywatnym łatwiejsze do zmiany?

W przypadku umów o roboty budowlane, które nie były zawarte w trybie zamówień publicznych ich zmiana jest dopuszczalna na zasadzie swobody umów. Jakkolwiek na wykonawcy nie ciążą tutaj żadne formalne obowiązki informacyjne to chcąc przekonać inwestora do podwyższenia wynagrodzenia tutaj także zasadnym będzie odpowiednie udokumentowanie okoliczności mających za tym przemawiać (tj. w szczególności poniesienia dodatkowych kosztów wskutek opóźnienia spowodowanego przez COVID-19).

Jak skutecznie walczyć w sądzie?

Jeśli nie uda się przekonać zamawiającego (publicznego czy prywatnego) do zmiany umowy wykonawcy pozostaje droga sądowa. Wybór takiego czy innego roszczenia jak zwykle zostaje zdeterminowany treścią łączącej strony umowy. Jeżeli jednak umowa milczy na temat ewentualnego roszczenia o pokrycie dodatkowych kosztów wydaje się, że najwłaściwszym byłoby skierowanie do sądu powództwa o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego, na podstawie art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego mającego odpowiednie zastosowanie również do umowy o roboty budowlane. Zgodnie z tym przepisem, jeśli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie umowy groziłoby przejmującemu zamówienie rażącą stratą sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Klasycznym przykładem nadzwyczajnych okoliczności skutkujących zmianą stosunków jest epidemia, z którą obecnie mamy do czynienia. W toku takiej sprawy kluczowe byłoby udowodnienie, że opóźnienie spowodowane przez koronawirusa skutkowało rażącą stratą po stronie wykonawcy, przy czym przez taką stratę uważa się stratę wykraczającą poza zwykłe ryzyko kontraktowe, a nie zwykłą utratę dochodu.
Należy jednak pamiętać, że ze względu na dyspozytywny charakter powyższego przepisu mógł on zostać zmieniony w umowie o roboty budowlane wprost lub w sposób pośredni, co będzie wymagało dokonania wykładni całej umowy.

Jednocześnie, gdyby wykonawca zamierzał wystąpić z powyższym powództwem już po realizacji inwestycji – co zdarza się stosunkowo często i jest dopuszczalne – powinien już w czasie wykonywania umowy przygotowywać strategię przyszłego sporu i zbierać na tą ewentualność materiał dowodowy, w szczególności wszelkie dokumenty potwierdzające: nieobecności pracowników spowodowanych COVID-19, wstrzymania dostaw, trudności w dostępie do sprzętu oraz wysokość poniesionych z tego powodu kosztów.

Należy pamiętać, że nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego która weszła w życie jesienią 2019 r. wprowadziła ponownie postępowania gospodarcze, które istotnie ograniczają możliwość powoływania dowodów ze świadków na rzecz dowodów z dokumentów. Oznacza to, że wykonawca na etapie wykonywania umowy powinien zadbać o archiwizowanie tych drugich mając na względzie przyszły ewentualny spór z zamawiającym.

Michał Siembab, partner w